Page 11 - 월간소식지 손해사정 v13

별

쟁점

2015. 8. 30.(일)에 2차 시험이 실시되고 그 이튼날 답안을 작성하여 보험업계에게 배포하였다. 그랬더니
답안을 보고 두 학파(?)로 갈라져서 시끄러운 모양이다. 그 다툼은 위 문제에서 A와 B의 계약이 도급계약
이냐 아니면 임대차계약이냐 하는 것에서 출발한다.

1. 도급계약과 임대차계약의 차이점
⑴ 도급계약의 뜻 : 「도급은 당사자일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대
하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.」(민법 제664조)
⑵ 임대차계약의 뜻 : 「임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용, 수익하게 할 것을 약정하고
상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.」(민법 제618조)
⑶ 자동차보험계약상 양자의 차이
① 도급계약에서는 수급인(자동차 소유자나 또는 그 운전자)이 일으킨 사고에 대하여 도급인의 책임이 없
지만, 임대차계약에서는 임대인(자동차 소유자나 또는 그 운전자)이 일으킨 사고에 대하여 임차인에게는
자배법상 운행자 책임 또는 민법 제756조상의 사용자 책임이 발생됨.
② 위에서 도급인은 자동차보험약관상 허락피보험자가 되지 못한다. 그러나 임차인은 허락피보험자에 속
한다.

2. 출제자가 임대차계약으로 출제했다고 가정했을 때 참고했을 것으로 추측되는 판결
(대법원 1995. 04. 28. 선고 94다56791 판결)의 검토

일본에서 수입한 자동종이절단기 1세트의 하차 운반작업을 위하여 기중기를 빌려달라는 요청을 받고 운
전자를 딸려 보냈고 기중기로 그 포장상자를 들어올리다가 무게를 못이겨 물건이 땅에 떨어져 파손된 사
고와 관련하여, 원심 판결이 ‘오로지 운전자가 자기책임 하에서 운전 중이었으므로 도급계약이다’고
한 것에 대하여, 대법원은 「직접 현장에서 위 기중기를 운전하고 작업을 한 위 A는 자신이 작업장소에 도
착하여 보니 고공설치작업을 담당하는 도비공들이 자신에게 크레인을 설치할 장소를 지정하고 크레인 붐
대를 신장하게 한 후 크레인의 와이어에 위 포장화물을 걸어 올리라고 지시하여, 위 A는 위 지시에 따라
크레인 조작업무만을 담당하였을 뿐 크레인에 화물을 달아매는 일 등에는 전혀 개입한 바가 없다고 진술
하고 있는 사실」등을 인정하며, 도급계약이 아닌 임대차계약이라고 판단하였다.

3. 임대차계약인지 도급계약인지의 판단

⑴ 위 대판 94다56791에서는 대법원이 임대차계약으로 판단한 것은 도급인측에서 모든 일을 관장하고
지시하였다는 것에 기초하고 있다. 그런데, 위 문제에서는 A가 지시하였다는 말은 나오지만, B가 지시하
였다고 볼 만한 내용이 없고 다만 “B의 요구에 따라” 또는 “로프를 잡고” 등의 문구만 있어서 이를 지
시로 볼 정도는 전혀 아니다.
⑵ 그리고 위 문제에서는 “B소유의 공지에 적재되어 있는 쓰레기를 치우는 조건으로 80만원을 받기로
하는 계약을 B와 체결하였다.”고 명시함으로써 도급계약임을 나타내고 있다.
⑶ 이처럼 계약내용으로 보아도 도급계약이고, 실제로 작업 과정을 보아도 B가 임대하여 사용한 듯한 내
용은 보이지 아니하므로, 이 계약은 도급계약으로 보아야 한다.
⑷ 만약 출제자가 이를 도급계약이 아닌, 임대차계약으로 보려면, 위 대판 94다56791에서 나타나는 정도
의 “업무 지시 내용이 있었거나” “굴삭기를 빌려달라고 하는 요청을 받았다거나” 하는 등의 사실이
문제에 나타났어야 한다고 생각된다.

4. 문제 풀이 방향
⑴ 이는 어디까지나 추측이지만 출제위원은 위 문제를 ‘임대차계약’으로 보고 출제한 것 같다. 그러나
위에서 분석한 바와 같이, 임대차계약으로 보기에는 문제의 사실관계가 너무 부족하다. 도급계약으로 보
는 것이 맞다.
⑵ 그래서 아래에서는, 도급계약으로 본 답안과 임대차계약으로 본 답안을 각각 작성해 보기로 한다.

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